诉讼财产保全视角下，借新还旧的潜在风险｜得法案例

2017年6月12日，B公司因同某农村信用联社2015年、2016年签订一年期3,000万元的《企业借款合同》到期不能偿还，需继续展期借款，故请求A公司为该借款提供担保，同时，由C公司向A公司出具《担保承诺书》。

在A公司做出担保后，案涉事宜继续办理借款债务和保证的展期，自然人D、E也均表示承担连带责任。在借款债务到期且B、C公司、D、E均不履行义务的情况下，截至2022年5月31日，A公司已经代为承担本息共计44,630,200.63元。因此A公司向法院起诉，主张B、C公司连带偿还其已代为偿还的贷款本金及利息，并请求法院判令D、E依法承担连带保证责任。

此外，A公司经过调查取证，发现B公司最初注册资金100万元，2010年至2019年间该公司股权经过多次转让，有七名自然人主体都曾在这期间持有过股份，该公司还曾增资至1,500万，但并没有任何验资报告或其他证据证明该公司前述股东于公司章程载明的2011年3月17日前已经足额实缴。A公司认为其属于共同虚假出资，B公司现已成为空壳公司没有任何债务偿还能力，严重损害了A公司作为债权人的追偿权之实现，因此A公司还主张其余七名自然人以出资不实金额为限承担连带补充赔偿责任。

A公司提起诉讼同时向法院申请诉讼财产保全，请求冻结B公司、C公司、D公司以及E公司的相关财产。A公司就其提出财产保全的申请向某保险公司投保诉讼财产保全责任保险，某保险公司委托百事通公司对是否承保进行风控审核。

本案中，现有证据显示3000万的还款人为案外人而非A公司。后A公司补充证据显示，案外人的还款实则受其委托，故可以认定A公司实际代偿的事实。但A公司与B公司对代偿款利息未有约定，因而A公司在诉请中按年息11.97%主张代偿款利息缺乏依据，我司对此在利息部分提示超额保全风险。

本案的争议焦点在于申请人所做的担保究竟指向于哪一笔借款、由此涉及C公司的责任承担。

一方面，现有材料中未见C公司对后续展期借款提供担保的证据，2017年的《担保承诺书》显示：C公司仅对2017年该笔借款作出偿还承诺。该笔借款用途为购买水泥，而2018年借款展期合同显示借款用途为归还过桥资金，若2018年借贷是为偿还此前借款，则可认为2017年的借款实际已偿还。

另一方面，依据案外人的代还款记录，无法证实该款项指向于2017年借款，虽投保人律师对这几笔代偿款项作出指向2017年的书面释明，但无法提供银行还款凭证或其他证明，在本案事实倾向于借新还旧的情况下，A公司要求C公司承担连带责任存在不被法院支持的风险。

此外，本案未见C、D公司提供连带保证责任的证据，也未有对保证份额的约定。关于其余七名自然人的连带补充赔偿责任，现有材料无法确定其在持股期间未履行出资义务，故亦存在主体不适格风险。随即A公司提出异议，其反馈于工商局调取的相关档案可以看出确实存在出资不实的情况，但相关工商内档材料未能提供。虽然我方依据现有材料进行审核，但考虑到法院审理时会调取相关证据，且参考A公司的过往类似案件，故而对该部分事实则提示保险公司核实，在确保属实的情况下，对其余七名自然人以其各自认缴的出资额为限进行保全主观恶性较小。

在A公司所涉此类借贷案件中，审核律师对于贷款是否存在借新还旧情况均持怀疑态度，在A公司无法补充银行凭证证明若干笔借款都是同一笔款项的情况下，C公司亦未对展期后的借款作出承诺，出于审慎的态度，不建议对C公司的财产进行保全。

贷款中“借新还旧”是很常见的情形，它在一定程度上为债权人的权利实现增添了困难。2021年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，在《九民纪要》的基础上进一步明确了“借新还旧”的担保责任和具体适用，可以更好地平衡各方当事人权益，司法实践中的“借新还旧”案例亦可以参照适用。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条。

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来源：百事通法务